La maternità surrogata in Italia

Cos’è la maternità surrogata?

La maternità surrogata è una tecnica di riproduzione che consiste in una forma di fecondazione artificiale eterologa. Si tratta di una tecnica di procreazione medicalmente assistita nata per soddisfare il desiderio di genitorialità di quelle coppie eterosessuali o omosessuali che non possono, di fatto, avere figli.

Al fine di porre in essere tale pratica, si ricorre alla stipula di un contratto tra i genitori committenti ed una donna volontaria, la quale, dietro corrispettivo o a titolo gratuito, può prestare solamente il proprio utero oppure anche l’ovocita. Ecco, dunque, che si può parlare di due forme di surrogazione:

  • la “locazione d’utero” nel qual caso la donna volontaria si limita a portare avanti una gravidanza in cui il materiale genetico proviene interamente dalla coppia committente;
  • la “surrogazione in senso stretto” ove la donna volontaria si impegna a prestare oltre al proprio utero anche il proprio uovo.[i]

Il ruolo della donna

C’è chi considera la maternità surrogata come una forma di schiavitù femminile ed un’inaccettabile compravendita del corpo femminile e dei bambini. Infatti, secondo Sylviane Agacinski le madri surrogate sono le ‹‹schiave del mondo moderno››, si tratta, a suo avviso, di una pratica che ‹‹riduce la donna ad uno strumento, la sua vita ad un mezzo›› e che consiste in una ‹‹compravendita del corpo e dei bambini››[i].

È davvero così?

A tal proposito, è fondamentale l’importanza della legge come misura e regola dei diritti delle donne e della libertà femminile ed in primis della libertà riproduttiva. Trattandosi di temi controversi, lo strumento principe è quello della legge procedurale, permissiva, nella quale sono contenuti bilanciamenti ragionevoli tra i diversi interessi e diritti costituzionali in gioco, di cui sono titolari i vari soggetti coinvolti nella pratica regolata.

C’è chi ha un atteggiamento di forte sospetto nei confronti del divieto penale in materie che attengono all’esercizio di diritti individuali. Due le ragioni fondamentali: la prima relativa alla collocazione sociale e politica delle donne, la seconda di ordine più generale. È proprio il diritto penale, infatti, ‹‹il principale oggetto di riflessione sul rapporto conflittuale tra donne e diritto››, essendosi storicamente posta la criminalizzazione dei comportamenti femminili, in particolare, in ambito riproduttivo (aborto), come uno strumento fondamentale ed efficace di controllo della vita e del corpo delle donne[ii]. Per quanto concerne l’autonomia femminile, muovendo da qualsiasi concezione essenzialista, tesa ad ancorare la condizione della donna ‹‹alla sola dimensione della gravidanza, come se potesse definirla interamente ed esaustivamente››[iii].  Evidentemente, la maternità non può essere ridotta ad accadimento biologico; l’accettazione dell’evento, rimessa alla libertà femminile, ne conferma, invece, i rilevantissimi profili simbolici e culturali; conferma che tutti i genitori sono adottivi, perché devono riconoscere con un gesto simbolico il figlio e assumersi la responsabilità del suo essere nel mondo.

In altri termini, la generazione biologica non è evento sufficiente a fondare la genitorialità[iv].

La gravidanza per altri implica che una donna assuma consapevolmente un progetto riproduttivo, diventando la madre biologica di un figlio, sottraendosi alla continuità della propria esperienza e relazione di maternità in un successivo progetto genitoriale, che si configura esclusivamente in capo a soggetti diversi.

Nel caso specifico della maternità surrogata, evocare la necessità di tutela della donna, vale a qualificarla astrattamente come soggetto debole in ragione dell’appartenenza al suo sesso, quando invece, si dovrebbe affrontare, nella specie, il delicato problema di individuare ed assicurare le condizioni che possono garantire la libertà del consenso della madre biologica, liberandola dalla subordinazione e dallo sfruttamento, individuando i rischi e i problemi in concreto ed agendo coerentemente per tutelarsi dai primi e per risolvere i secondi.

Bisognerebbe, quindi, considerare il processo di formazione, la consistenza, le forme di espressione della volontà che devono risultare adeguati all’assoluta specificità delle esperienze di cui stiamo parlando.

La maternità surrogata in Italia è vietata?

La maternità surrogata in Italia è vietata ai sensi della legge n. 40 del 19 febbraio 2004. Precisamente, l’art. 12 co. 6 della suddetta legge prevede la punizione con la reclusione da tre mesi a due anni e con la multa da 600.000 a un milione di euro, per «chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o di embrioni o la surrogazione di maternità».

Tale dato normativo, nella sua più ampia impostazione lascia spazio a diverse interpretazioni, una di queste si fonda sulla concezione che la formula, volutamente ampia, adottata dal legislatore comproverebbe che il fatto penalmente rilevante non si esaurisce nella sola dimensione della pratica medica, ma ricomprende anche tutte quelle ulteriori condotte quali il preventivo accordo di surrogazione, la consegna del nato, che occorrono ad infonderle il proprio significato criminoso.

La conseguenza è che l’ipotesi delittuosa in questione si atteggerebbe a reato plurisoggettivo in senso proprio e tutti i soggetti necessari del fatto, sarebbero direttamente punibili, ognuno per il proprio ruolo, ex art. 12, co. 6 della legge n. 40 del 2004[v].

Le espressioni “realizzare”, “organizzare”, “pubblicizzare” a cui è affidata la descrizione dei comportamenti vietati, possono abbracciare uno spettro abbastanza ampio di condotte.

Con la prima condotta viene in rilievo chi “realizza”, “esegue” o “attua” la maternità surrogata. Di conseguenza, per la realizzazione del reato non sarà sufficiente il mero accordo tra surrogata e coppia committente, ma è, altresì, necessario l’effettivo compimento di quanto preveduto nell’accordo medesimo e cioè l’induzione di una gravidanza con procreazione artificiale, la gestazione, il parto e la consegna del bambino[vi].  Sorge il problema sull’individuazione del soggetto attivo che pone in essere tale condotta. Infatti, in relazione al trattamento sanzionatorio, sembra che il legislatore intenda rivolgersi ai responsabili delle strutture sanitarie, nelle quali si realizza il protocollo medico. La sanzione, infatti, è palesemente incongrua rispetto le normali capacità economiche di una persona fisica.[vii]

La seconda condotta punita è quella di chi “organizza” la maternità surrogata. Deve ritenersi che il divieto riguardi tutti quei comportamenti idonei a rendere possibile la realizzazione della maternità surrogata e che consistono nella fornitura di mezzi, materiali e disponibilità umane per la sua esecuzione[viii].

 La terza ed ultima condotta punita consiste nel “pubblicizzare” la maternità surrogata. Tale condotta coincide con qualsiasi attività di divulgazione di notizie o propaganda relative alla possibilità di attuare la maternità surrogata, operata con qualsiasi mezzo anche per via telematica.[ix]

Come viene violato questo divieto?

Il divieto della maternità surrogata in Italia, ha come conseguenza la realizzazione della stessa all’estero, in quei paesi comunitari e non, dove tale pratica è perfettamente lecita, come l’Ucraina, l’India, il Canada…

Ecco che si realizza il c.d. “turismo procreativo”. Le coppie italiane, infatti, commissionano una donna volontaria di uno dei paesi dove la maternità surrogata non è vietata, tornando successivamente in Italia con un bambino che dichiarano essere proprio.

Come si può contrastare questo fenomeno? È possibile applicare il divieto di cui all’art. 12 co. 6 della legge n. 40 del 2004?

Diversi sono i dubbi interpretativi.

Secondo un’attenta dottrina, la responsabilità dei genitori committenti potrebbe essere esclusa se ai fini dell’applicabilità della legge nazionale per il reato commesso all’estero, il fatto abbia rilevanza penale sia alla luce dell’ordinamento italiano che in base a quello del locus commissi delicti, si tratta del principio della doppia incriminazione che, però, non è espressamente previsto dalla legge italiana.

Nel nostro ordinamento, rileva che la disciplina dell’efficacia della legge penale nello spazio è imperniata, perlopiù, sul principio di territorialità, per il quale la norma incriminatrice si applica a chiunque, cittadino, straniero o apolide, delinque nel territorio dello Stato. Tale principio è affermato dalle disposizioni di cui agli artt. 3 e 6, co. 1, c.p., atteggiandosi a regola fondamentale del diritto positivo italiano[x].  Tale regola, però, ai sensi degli artt. 7 e ss., c.p., viene derogata con eccezioni al principio di territorialità, rendendo applicabile la legge italiana anche a fatti non commessi nel territorio nazionale. In queste eccezioni rientra l’art. 9 c.p., la cui ratio risiederebbe ora nel principio di personalità, con il quale si applica sempre la legge dello Stato di appartenenza del reo, ora nel principio di difesa, che rende applicabile la legge dello Stato cui appartengono i beni offesi o il soggetto passivo del reato[xi]. Bisogna considerare, inoltre, che l’art. 9 c.p., prevede che per i reati comuni commessi dai cittadini italiani all’estero, l’applicabilità della legge penale è subordinata alla duplice condizione che si tratti di un delitto per il quale sia prevista una pena restrittiva della libertà personale e che il cittadino sia presente nel territorio dello Stato dopo la commissione del reato. Quindi, per il delitto di cui all’art. 12, co. 6, L. n. 40 del 2004, reato comune, per il quale il legislatore ha previsto una pena con la reclusione da un minimo di due mesi ad un massimo di tre anni, alla quale si aggiunge la pena pecuniaria della multa, ecco che la punibilità in questo caso, in Italia, è subordinata all’applicazione dell’art. 9, co. 1 e 2, c.p., pertanto, nel caso di maternità surrogata praticata all’estero, tale fattispecie incriminatrice deve essere subordinata alla presenza sul territorio dello Stato al momento dell’esercizio dell’azione penale e a condizione che il Ministro della Giustizia avanzi richiesta a che si proceda per tale delitto[xii].

La giurisprudenza italiana, trovandosi senza una linea guida ben definita, in occasione della realizzazione di tali fatti, fa riferimento sia alla legge italiana che alle pronunce della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo che in diversi casi, aventi ad oggetto la pratica della maternità surrogata operata all’estero, si è pronunciata a favore dei genitori committenti, riconoscendo il rapporto di genitorialità sulla base del “best interest of the child”: il miglior interesse per il bambino. Infatti, la giurisprudenza italiana si è comunque distinta per la capacità di specificare le reali risposte date dall’ordinamento ai genitori naturali per venire incontro alle esigenze del figlio.

Ad oggi, dunque, il legislatore italiano dovrebbe interrogarsi circa il fenomeno della maternità surrogata, introducendo delle soluzioni normative relative all’aspetto, sempre più crescente, della realizzazione delle pratiche di maternità surrogata all’estero, cui si rivolge un sempre più ampio pubblico italiano. Infatti, ci si chiede se la legge n. 40 del 2004 ed il relativo divieto, non siano sempre più obsoleti considerando che chi vuole praticare la maternità surrogata, lo fa comunque ma all’estero, per realizzare il desiderio di diventare genitore. Con l’esodo delle coppie italiane all’estero dove tale tecnica è consentita, permette loro di, una volta tornati in Italia, eludere la proibizione con trascrizioni discutibili presso l’anagrafe. La giurisprudenza, in merito a tali questioni, è stata oscillante, in quanto in alcuni casi ha condannato le coppie committenti. L’orientamento generale europeo, considera, invece, prevalente l’interesse del minore nel farlo rimanere presso il nucleo familiare originario. Tale orientamento, infatti, non opta per l’adozione del minore, ma, direttamente, per il riconoscimento dello stesso come figlio dei committenti.

La nostra giurisprudenza, considerando che non vi è una lesione dell’ordine pubblico internazionale e che , inoltre, il nostro ordinamento ammette la donazione di organi inter vivos, sostiene che si potrebbe auspicare, che vi sia un’apertura da parte del legislatore verso una configurazione della famiglia che tenga conto degli sviluppi avutisi nel campo della procreazione medicalmente assistita[xiii]

Dott.ssa Benedetta Brignolo


[i] S. Agacinski, Le madri surrogate sono le schiave moderne, in www.tempi.it, 1 marzo 2014, in S. Niccolai, E. Olivito, Maternità filiazione genitorialità, i nodi della maternità surrogata in una prospettiva costituzionale, Jovene, Napoli, 2017, pag. 77.

[ii] L. Ronchetti, Donne, corpo e diritto, in M. Gigante, I diritti delle donne nella Costituzione, Editoriale Scientifica, Napoli, 2007, pag. 151, in S. Niccolai, E. Olivito, Maternità filiazione genitorialità, i nodi della maternità surrogata in una prospettiva costituzionale, Jovene, Napoli, 2017, pag. 80 e ss.

[iii] B. Pezzini, Nascere da un corpo di donna: un inquadramento costituzionalmente orientato dall’analisi di genere della gravidanza per altri, in Costituzionalismo.it, fasc. 1/2017, pag. 207; F. Rigotti, Partorire con il corpo e con la mente. Creatività, filosofia, maternità, Bollati Boringhieri, Torino, 2010, spec. pagg. 33 e ss e pagg. 58 e ss; A. Phillips, What’s wrong with essentialism?, in LSE Research Online (eprints.lse.ac.uk), 2010, pag. 20; M.L. Boccia e G. Zuffa, Oltre l’incatenamento biologico, in mammaNONmamma, pag. 12, in S. Nicolai, E. Olivito, Maternità filiazione genitorialità, i nodi della maternità surrogata in una prospettiva costituzionale, Jovene, Napoli, 2017, pag. 82.

[iv] M. Recalcati, Si fa presto a dire famiglia, in la Repubblica, 1 maggio 2016, in S. Niccolai, E. Olivito, Maternità filiazione genitorialità, i nodi della maternità surrogata in una prospettiva costituzionale, Jovene, Napoli, 2017, pag. 83.

[v] A. Spena, Una storia semplice? Surrogazioni, alterazioni, falsificazioni., pagg. 1547 e ss., G. Casaburi, Maternità surrogata, in Riv. Cassazione penale, 2017, A. Chibelli, La maternità surrogata e il diritto penale: l’intervento della Corte di Cassazione, pag. 2758.

[vi] G. Rocchi, Procreazione assistita: sanzioni e controlli, in A. Bucelli, Produrre uomini, Firenze, Firenze University Press, 2005, pag. 280, contra A. Vallini, Illecito concepimento, pag. 145, in Riv. Rivista italiana di diritto e procedura penale, 2017, T. Trinchera, Limiti spaziali all’applicazione della legge penale italiana e maternità surrogata all’estero, pag. 1402.

[vii] E. Dolcini, Surrogazione di maternità all’estero, pag. 81 in Riv. Rivista italiana di diritto e procedura penale, 2017, T. Trinchera, Limiti spaziali all’applicazione della legge penale italiana e maternità surrogata all’estero, pag. 1403.

[viii] A. Vallini, Illecito concepimento, pag. 146, in Riv.  Rivista italiana di diritto e procedura penale, 2017, T. Trinchera, Limiti spaziali all’applicazione della legge penale italiana e maternità surrogata all’estero, pag. 1403.

[ix] [ix] G. Losappio, sub. Art. 12 – L. 19 febbraio 2004, n. 40, in F. C. Palazzo, C. E. Paliero, Commentario breve alle leggi penali complementari, Padova, Cedam, 2° ed., 2007, pag. 2062, in Riv. Rivista italiana di diritto e procedura penale, 2017, T. Trinchera, Limiti spaziali all’applicazione della legge penale italiana e maternità surrogata all’estero, pag. 1404.

[x] A. Pagliaro, Legge penale nello spazio, pag. 1055, D. Micheletti, Reato e territorio, pag. 576, in  Riv. Cassazione penale, 2017, A. Chibelli, La maternità surrogata e il diritto penale: l’intervento della Corte di Cassazione, pag. 2761.

[xi] G. Fiandaca, E. Musco, Diritto penale, Parte generale, pag. 134, in  Riv. Cassazione penale, 2017, A. Chibelli, La maternità surrogata e il diritto penale: l’intervento della Corte di Cassazione, pag. 2761.

[xii] Riv. Rivista italiana di diritto e procedura penale, 2017, T. Trinchera, Limiti spaziali all’applicazione della legge penale italiana e maternità surrogata all’estero, pagg. 1406 e ss.

[xiii] Riv. Il diritto di famiglia e delle persone., 2016, Ciarlariello G., La maternità surrogata: Evoluzione giurisprudenziale italiana ed europea., pagg. 1150 e ss.

[i] G. Milan 1985, La madre su commissione. Problemi giuridici, in GC, II, pag. 316, in A.B. Faraoni, La maternità surrogata. La natura del fenomeno e gli aspetti giuridici, le prospettive di disciplina, Giuffrè, Milano, 2002, pagg. 21 e ss.

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